【裁判摘要】
　　判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同是认定构成侵害植物新品种权的前提。当DNA指纹检测结论为两者相同或相近似，而通过田间种植的DUS测试确定两者具有明显且可重现的差异，其特异性结论与 DNA指纹检测结论不同时，应当以田间种植的DUS测试结论认定不构成侵害植物新品种权。

最高人民法院民事裁定书
(2015）民申字第2633号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）: 山东登海先锋种业有限公司。住所地：山东省莱州市三山岛特别工业区。
　　法定代表人：吴树科，该公司董事长。
　　委托代理人：丁峰，北京市广渡律师事务所律师。
　　委托代理人：刘少辉，北京市广渡律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）: 陕西农丰种业有限责任公司。住所地：陕西省西安市未央区北二环西段陕西农用物资市场B138-139号。
　　法定代表人：赵永强，该公司总经理。
　　委托代理人：郑学义，北京市博人律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）: 山西大丰种业有限公司。住所地：山西省太原市小店区邹城南路49号。
　　法定代理人：钮笑晓，该公司董事长。
　　委托代理人：郑学义，北京市博人律师事务所律师
　　再审申请人山东登海先锋种业有限公司（以下简称登海公司）因与被申请人陕西农丰种业有限责任公司（以下简称农丰种业）、山西大丰种业有限公司（以下简称大丰公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2015）陕民三终字第1号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　登海公司申请再审称：（一）根据《国家玉米品种试验DNA指纹鉴定管理办法》第二条有关DNA指纹鉴定检测结果作为试验品种的淘汰、继续试验和推荐审定的规定以及第九条“发现实验品种与已知品种在遗传上差异微小，即相同或高度近似（差异位点数蕊1)的停止试验”的规定。“大丰30" 品种在2011年审定时已经有北京市农林科学院玉米研究中心出具的DNA指纹鉴定报告，“大丰30”与已知品种“先玉335” DNA 指纹比对40个位点0个位点差异，“大丰 30”此时就应当从试验品种中淘汰出局，退出品种审定试验，没有资格再进人DUS测试继续进行品种试验。后来所谓的《植物新品种测试报告》（以下简称涉案DUS测试报告）根本就不应该产生，更不应当被采信。大丰公司提供的涉案DUS测试报告不具有合法性。（二）一、二审法院认为DUS测试就是田间种植测试，定性错误，二者在适用范围、判定标准和具体涵盖的内容方面均存在巨大差异。DUS测试解决的是品种能否得到授权获得植物新品种权保护的问题，而田间种植测试解决的是相关品种是否具有真实性的问题。DUS测试的是品种的特异性，而田间种植测试的是品种的真实性，两者的判定标准存在巨大差异。DUS 测试中的特异性测试的只是品种全部性状中的部分性状，田间种植测试则针对的是品种全部性状。一、二审法院认为涉案 DUS测试报告就是判定是否构成植物新品种侵权的田间种植测试，没有法律依据，属于定性错误。（三）判断生物的真实性是通过分析生物的基因型，而非简单的通过表型去判断“大丰30”与“先玉335”DNA指纹一致，一、二审法院仅依据单一的表型机械地进行判断，不符合客观实际。依据涉案DUS测试报告作出不侵权判决，是完全错误的。（四）“大丰30”并非大丰公司合法自育品种。大丰公司提交的《玉米品种大丰30、先玉335及其亲本材料DNA指纹鉴定报告》记载的检测材料为：A311(大丰30母本）,PH6WC（先玉335母本）,PH4CV（大丰30和先玉335共用父本），大丰30（F1杂交种），先玉335（F1杂交种）。可见，大丰公司生产“大丰30”所使用的父本就是“先玉 335”的父本PH4CV。农业部“大丰30”植物新品种权的申请公告记载：本申请品种（大丰30）是以自选A311为母本，PH4CV为父本杂交组配而成，母本A311是由Mo17与 PH6WC杂交后与PH6WC回交两代再经2代自交选育而成。根据相关文献记载， Mo17是20世纪美国育成的自交系，1971年中国农林代表团访问加拿大时引进，北京农林科学院的代表于1976年在北方春玉米试验材料交流大会上向与会者赠送了Mo17 自交系种子。依据遗传理论，“大丰30”母本是通过对PH6WC连续回交转育的方式改造后所获得，品种的性状基本上体现的就是PH6WC的性状，几乎没有Mo17的性状。因此，从遗传育种学的角度来说，大丰公司获得了“先玉335”的父本和母本，就等于获得了“先玉335”杂交种子。大丰公司生产、农丰种业销售“大丰30”的行为构成对“先玉335”植物新品种权的侵害。请求本院撤销一、二审判决，对本案进行再审，判令大丰公司、农丰种业立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为；赔偿登海公司经济损失30万元。
　　农丰种业提交书面意见认为：（一）登海公司提交的DNA检验报告中的检测样品和取样程序违反农作物种子检验规程的规定，该样品作为检验依据不具有合法性。（二）大丰公司提交的DUS测试报告等证据证明，“大丰30”与“先玉335”比对具有特异性，“大丰30”是大丰公司具有自主品种权的玉米新品种，并获得了品种审定委员会的审定。在品种权人许可下销售“大丰30" 为合法的经营行为，不侵害第三方的权益。（三）登海公司没有证据证明本案被控侵权产品外包装为“大丰30”玉米种子而实际为“先玉335”的事实。登海公司在一审审理中对涉案扣押的种子是否为“大丰30" 明确表示不申请司法鉴定。二审审理中，由于被扣押的种子已经不存在，无法进行司法鉴定，该举证不能之责应当由登海公司承担。请求本院驳回登海公司再审申请请求。
　　大丰公司提交书面意见与农丰种业的意见相同，同时补充认为：（一）在品种审定时对“大丰30”所做的DUS测试，程序合法合规。一、二审对大丰公司认定涉案DUS 测试报告正确。（二）“大丰30”与“先玉335”是两个不同的杂交种。“大丰30”的母本A311的选育方法以及亲本的使用并不违反法律规定。请求本院驳回登海公司申请再审请求。
　　本院经审查查明：登海公司于2014年3月16日向陕西省西安市中级人民法院提起本案诉讼，指控2013年大丰公司生产、农丰种业销售的外包装为“大丰30”的玉米种子侵害“先玉335”的植物新品种权。北京玉米种子检测中心于2013年6月9日对送检的被控侵权种子进行了检验，依据NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法，使用3730XL型遗传分析仪，384孔PCR仪，检验结果为，待测样品编号YA2196与对照样品编号BGG253“先玉335”比较位点数40，差异位点数0，结论为相同或极近似。
　　登海公司对涉案被扣押的种子是否为 “大丰30"，在一审中明确表示不申请司法鉴定。
　　“大丰30”玉米种子于2012年2月通过山西省、陕西省农作物品种审定委员会的审定，为审定推广品种。“大丰30”的品种来源为A311×PH4CV0
　　山西省农业种子总站于2014年4月25 日出具的《“大丰30”玉米品种试验审定情 况说明》记载：“大丰30”作为大丰公司2011年申请审定的品种，由于北京市农林科学院玉米研究中心所作的DNA指纹鉴定认为“大丰30”与“先玉335”的40个比较位点均无差异，判定结论为两个品种无明显差异，当年未通过审定。大丰公司提出异议，为此该站于2011年委托农业部植物新品种测试中心对“大丰30”进行DUS测试，与“先玉 335”进行了比较，结论是“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性，与“先玉335”为不同品种。
　　涉案DUS测试报告加盖有农业部植物新品种测试（杨凌）分中心和农业部植物新品种测试中心的印鉴，盖章时间分别为 2011年12月8日和2011年12月26日，所记载的相关内容如下：材料来源“农业部植物新品种测试中心提供，邮政特快专递，2011 年3月10日收到种子”，测试编号为鉴 2011-OOIA，品种名称为大丰30。测试地点为陕西杨凌西北农林科技大学农作三站一杨凌分中心测试基地。测试时期“第一个生长周期，2011年4月25日－8月29日”，在试验设计中记载，“2011年4月25日播种，开沟点播。申请品种和近似品种相邻排列，设2次重复，小区面积16.4平方米，行长4.9米，行距0.67米，株距0.35米，每行定苗15株，4行区，每小区60株，标准品种种2行共30株，无重复”，特异性一栏记载，“近似品种名称：鉴201 l-OO1B先玉335，有差异性状：41*果穗：穗轴颖片青贰显色强度，申请品种描述：8强到极强，近似品种描述：5中”。所附数据结果表记载，鉴2011-OO1A 与鉴201 1-OO1B的测试结果除“41*果穗”外，差别还在“9雄穗：花药花青试显色强度”，分别为“6中到强、7强”“24.2*植株：高度”，分别为“5中”“7高”“27.2*果穗：长度” 分别为“5中”"3短”。涉案DUS测试报告结论为，“大丰30”具备特异性、一致性、稳定性。该报告依据的测试标准为《植物新品种DUS测试指南－玉米》（2010）报批稿。
　　二审法院审理中，大丰公司提交了作出时间为2014年1月23日的《农业植物新品种DUS测试报告》，加盖有农业部植物新品种测试（杨凌）分中心和农业部植物新品种保护办公室的印鉴。该报告依据的测试标准为《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》2012版。该测试报告记载，测试编号为2011 -0819A，测试时期为两个生长周期“2012年4月－8月、2013年4 月－8月”。材料来源为农业部植物新品种测试中心提供，近似品种为先玉335。该报告记载的差异性状为：“11雄穗：花药花青贰显色强度，申请品种为7强，近似品种为 6．中到强”“41．籽粒：形状，申请品种为5楔形，近似品种为4近楔形”“42.果穗：穗轴颖片花青贰显色强度，申请品种为9极强，近似品种为6中到强”。测试结论为具备特异性、一致性、稳定性。《农业植物新品种DUS 审查报告》记载，申请号20110059.3，品种名称大丰30，测试编号201 1-0819A，测试单位农业部植物新品种测试（杨凌）分中心，结论具备特异性、一致性、稳定性，审核时间2014年4月28日”
"A311”玉米品种于2015年9月l日被授予植物新品种权，申请日为2011年1月21日，保护期限自授权之日起15年，大丰公司为品种权人。大丰公司于2011年1月21 日申请“大丰30”植物新品种保护，申请号为20110059.3，公告日2011年7月l日，公告号为CNAOO76O3E。
　　本院认为，本案的争议焦点为：一、二审判决认定大丰公司生产、农丰种业销售的被控侵权玉米种子“大丰30”不侵害“先玉335”植物新品种权是否存在错误。
　　关于登海公司申请再审主张大丰公司提供的涉案DUS测试报告是否具有合法性的问题。《中华人民共和国种子法》(2013年修正）（以下简称《种子法》）第十八条规定， “审定未通过的农作物新品种和林木品种，申请人有异议的，可以向原审定委员会或者上一级审定委员会申请复审”，《主要农作物品种审定办法》第三十四条也规定， “申请者对审定结果有异议的，可以向原审定委员会申请复审。品种审定委员会办公室认为有必要的，可以在复审前安排一个生产周期的品种试验”。品种试验包括区域试验、生产试验和DUS测试，大丰公司对 “大丰30”在品种审定中的DNA检测结论提出异议后，山西省农业种子总站委托农业部植物新品种测试中心进行DUS测试，并不违反上述法律法规的规定。涉案DUS测试报告由农业部植物新品种测试中心按照《主要农作物品种审定办法》第十六条规定的“DUS测试由农业部植物新品种测试中心组织实施”，指定相应的测试机构，根据测试任务验收测试材料进行田间种植。测试人员进行了田间试验设计与测试，并依据相关测试指南整理测试数据，进行性状描述，编制的测试报告由测试机构负责人审核、签字、盖章后提交到了测试中心。该测试报告真实、合法，与争议的待证事实具有关联性，登海公司申请再审主张涉案 DUS测试报告不具有合法性缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院注意到，《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》规定测试周期至少为两个独立的生长周期，涉案测试报告显示的测试时期 “2011年4月25日－8月29日”为一个生长周期。鉴于大丰公司在二审中提交的作出时间为2014年1月23日的《农业植物新品种DUS测试报告》中，测试品种有两个生长周期，且有三个性状与近似品种“先玉335”存在明显且可重现的差异，符合NY/T2232-2012《植物新品种特异性一致性和稳定性测试指南玉米》关于“当申请品种至少在一个性状与近似品种具有明显且可重现的差异时，即可判定申请品种具备特异性”的规定。因此，可以依据涉案测试报告认定“大丰30”具有特异性。
　　关于登海公司申请再审主张涉案DUS测试报告不是田间种植检测的相关理由，本院认为，对主要农作物进行品种审定时，要求申请审定品种必须与已审定通过或本级品种审定委员会已受理的其他品种具有明显区别。“大丰30”在2011年的申请品种审定中，由于经DNA指纹检测，认定与“先玉335”无差异，被视为同一品种而未能通过当年的品种审定。大丰公司对该DNA指纹检测提出异议，申请进行田间种植检测的主要理由就是两个品种在性状上有明显的差异，为不同品种。涉案DUS测试报告是通过田间种植鉴定“大丰30”与“先玉335”是否存在差异，通过田间种植表现出的特征特性核实两个品种是否具有差异。尽管所进行的DUS测试并非为了判断能否授予植物新品种权，但测试内容仍涉及到试测品种“大丰30”与近似品种“先玉335” 是否具有特异性。测试任务和测试对象的不同并未影响其依据同一测试标准进行的育种评价。登海公司申请再审关于一、二审法院认为DUS测试就是田问种植测试，定性错误的主张，概念含糊不清，其主张涉案DUS测试报告不具有证明力的理由，本院不予支持。
　　关于登海公司申请再审主张DNA指纹鉴定结论认定存在侵权行为的理由。本院认为，《种子法》《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种保护条例》）均规定，繁殖材料是指可繁殖植物的种子和植物体的其他部分，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽叶等，同时将繁殖材料必 须具备新颖性、特异性、一致性和稳定性作为植物新品种权的授权要件。品种权的审批机关对申请品种的特异性、一致性和稳定性进行实质审查所依据的是田间种植 DUS测试。在主要农作物品种审定时，也是以申请审定品种的选育报告、比较试验报告等为基础，进行品种试验，针对品种在田间种植表现出的性状进行测试并作出分析和评价。因此，作为活体的繁殖材料，其特征特性应当依据田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。DNA指纹技术作为在室内进行基因型身份鉴定的方法，经济便捷，不受环境影响，测试周期短，有利于及时保护权利人的利益，同时能够提高筛选近似品种提高特异性评价效率，实践中多用来检测品种的真实性、一致性，并基于分子标记技术构建了相关品种的指纹库。由于DNA检测所采取的核心引物（位点）与DUS测试的性状特征之间并不一定具有对应性，而植物新品种授权所依据的是田间种植的DUS测试，因此，当DNA鉴定结论为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。当被诉侵权一方主张以田间种植 DUS测试确定的特异性结论推翻DNA指纹检测结论时，应当由其提交证据予以证明。由于大丰公司提交的涉案DUS测试报告证明，通过田间种植，“大丰30”与“先玉 335”相比，具有特异性。根据认定侵害植物新品种权行为，以“被控侵权物的特征特性与授权品种的特征特性相同，或者特征特性不同是因为非遗传变异所导致”的判定规则。“大丰30”与“先玉335”的特征特性并不相同，不存在侵害植物新品种权的行为。登海公司申请再审关于应当依据涉案DNA鉴定结论认定“大丰30”与“先玉335”不具有特异性的主张，本院不予支持。本案中，扣押的被控侵权产品外包装为“大丰30"，是否存在内容物为“先玉335”而以“大丰30”进行套牌经销的事实，登海公司并未申请进行司法鉴定，一、二审法院依据涉案 DUS测试报告认定大丰公司生产、农丰种业销售的“大丰30”并未侵害“先玉335”的植物新品种权，并无不当，但二审法院在判决主文中依据最高人民法院《关于对最高人民法院＜关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定）理解与适用》，对本案进行审查认定，法律适用有所不当，本院予以纠正。
　　登海公司申请再审主张，“大丰30”的父本使用的是“先玉335”的父本PH4CV，母本A311是“先玉335”的母本PH6WC加上公共自交系Mo17经过细微改造而来，“大丰30”构成对“先玉335”植物新品种权的侵害。本院认为，根据《植物新品种保护条例》第六条以及最高法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条的规定，未经品种权人的许可，为商业目的生产销售授权品种的繁殖材料或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于另一品种的繁殖材料的，应当认定为侵害植物新品种权。大丰公司生产“大丰30"所使用的父本PH4CV与“先玉335”的父本相同，但登海公司并未提交证据证明PH4CV为授权保护的植物新品种，使用该父本与其他自交系进行配伍培育杂交种并不存在侵害植物新品种权的行为。即便如登海公司所述，“大丰30”的母本A311是由“先玉335”的母本PH6WC与赠送获得的公共自交系Mo17培育的，但 A311已不同于PH6WC自交系，已授权获得了植物新品种的保护，作为A311植物新品种的品种权人，大丰公司不仅享有该品种的生产和销售权，还享有将A3 11与另一亲本配伍选育另一品种，或者与其他品种生产另一品种的重复生产权。大丰公司以其授权保护的自交系A311作为母本与公共自交系父本PH4CV培育“大丰30"，并不存在侵害“先玉335”植物新品种权的行为。登海公司关于大丰公司通过对以回交转育的方式改造母本后，再按原组合方式组配属于侵害植物新品种权的行为的主张，本院不予支持。
　　综上，登海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
　　驳回山东登海先锋种业有限公司的再审申请。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　周　翔
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　钱小红
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　罗　霞
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一五年十二月十一日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　张　博

〔审判长简介〕
　　周翔高级法官，1972年出生，法学博士，2011年起任最高人民法院审判员